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浅谈作品传世单机版下载的商品化权益保护
作者：热血传奇网页版 来源：http://www.softpl.com 时间：2016-06-08 19:30
一 作品，按照《著作权法实施条例》第二条的定义，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《著作权法》第三条将作品划分为八种形式并附加了一个兜底性条款，《著作权法实施条例》第四条则对《著作权法》提及的各种形式的作品进行了概念界定。其中，“文字作品”，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品。“视听作品”的概念，是在现行《著作权法实施条例》规定的“电影作品和以类似电影的方法创作的作品”的基础上扩展而来。由于《著作权法实施条例》规定的“电影作品和以类似电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”这一定义，对制作手段、存储介质进行了限定，被认为不妥[1]；本文借用2014年6月《著作权法修订草案送审稿》第五条第（十二）项的定义，视听作品，是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。在目前的司法实践中，作品中涉及商品化权益保护的，主要是以小说为主的文字作品和以影视剧为主的视听作品。 所谓的“商品化权”，在内涵上，广为接受的概念是“将能够产生创造大众需求的语言、名称、题目、标记、人物形象或这些东西的结合用于商品上使用或者许可他人使用的权利”[2]。“商品化权”并非我国《民法通则》或者其他法律明确规定的一项民事权利，因此称为“商品化权益”更为适当。在性质上，商品化权益具有一定的附属性和偶然性。附属性表现在，商品化权益的客体“不是商家在竞争中“主动创造” 的，它们均是社会生活中已经存在的事物并在自身所属的特定领域活动着，在这样的过程中, 一些事物可能会逐渐引起公众的注意或赢得公众的喜爱, 不知不觉中具有了顾客吸引力”“商品化权实质上就是对这种顾客吸引力进行商业性开发利用的控制权, 而其产生则有赖于客体在其原属领域的活动和表现”[3]；偶然性表现在，商品化权益保护的实质即商业号召力，很大程度上是“主体通过奋斗所树立的形象与公众喜好相契合的结果”“故而，信誉的产生既有必然的因素，却更大程度上取决于大众心理这一不确定的偶然性因素”[4]。 在外延上，商品化权益所附着的客体主要有两个类别，一是具有人格因素的民事权益，包括自然人的姓名权（包括笔名、艺名、别名等），比如“姚明”、“朗朗”、“鲁迅”、“ANGELA BABY”，自然人组合名称，比如“羽泉”、“S.H.E”、“凤凰传奇”，或者艺术团体名称，比如“C.N. BLUE”乐队、“THE BEATLES”乐队、“女子十二乐坊”；二是特定的知识产权。笔者认为，在商标权、专利权、著作权以及商号权、知名商品特有的名称包装装潢权等反不正当竞争法保护的各项知识产权中，能够产生商品化权益并且存在保护必要性和可能性的只有著作权。有观点认为商品化权益与商标权、商号权有重叠、交叉或者密切相关[5]，甚至“商品化权的实质是未注册商标权益”[6]这一点笔者不能苟同。商品化权益既不能依赖商标权、商号权等标识性权利而产生，也与这些标识性权利保护的目的、方式存在显著差别。商标法、反不正当竞争法对前述标识性权利给予保护的条件、范围、程度、方式规定都较为明确，在这种前提下，假设一项标识性权利能够通过商标法、反不正当竞争法的既有法条保护，自然没有另设商品化权益保护的必要；反之，假设其不能通过既有法律规定进行保护，另设商品化权益给予保护可能导致该权利范围的不合理扩展，权利范围与公共领域之间的界限、不同权利主体之间的权利界限会变得模糊不清。因此，在商标权、商号权等标识性权利的基础之上衍生商品化权益，缺乏必要性和合理性。标识性权利的价值不在于标志设计本身是否具有艺术美感，是否为大众喜闻乐见，而在于表彰其所代表的商品或服务质量的功能，法律通过保障标志区分商品或服务来源的功能、避免消费者混淆误认，保护了凝结在标志之上的商业努力和商业信誉；商品化权益的价值和意义，在于能够将其赖以存在的主体（指名人，作品或作品的特定要素）的追随者、爱好者直接转化为消费群体，主体是否为大众喜闻乐见，是否具有艺术美感，是其商业号召力存在与否的关键，法律通过赋予主体商品化权益的控制权，保护主体在相关领域的智力成果和社会贡献，防止为他人所侵夺。能够衍生出商品化权益的人格因素，很多情况下是文字作品、视听作品以及音乐、曲艺、舞蹈、书法、美术等艺术作品的创作者，但也包括政治、体育等其他领域的名人；也就是说，虽然并非毫无关联，但名人毕竟与著作权的性质、特征以及保护规律差异明显。从方便分析、归纳的角度，本文仅仅着眼于著作权衍生的商品化权益，且主要关注以小说为主的文字作品和以影视剧为主的视听作品。 特定法律概念和法律标准的阐释经常不是一步到位的，而是不断调整和发展变化的。变化的指挥棒是实践的需要，而不是法律适用者的任性[7]。商品化权益的产生，也同样源于现实商业社会的实际需求，是市场首先发现了作品中的特定因素，比如作品塑造的角色名称、形象、作品名称、标题甚至特定情节、桥段，在商品化运作过程中的营销效应；然而，著作权法保护的范围主要是作品较为完整的表达，是否构成著作权侵权要考察被使用的部分与作品的实质性相似，作品的特定因素很难被纳入著作权法进行保护，商品化权益保护的必要性也就由此产生。 二 在目前的司法实践中，作品的商品化权益保护，主要通过两个途径进行。首先，当他人将作品的特定因素申请注册为商标时，如果将该特定因素使用在指定商品上可能侵犯作品的商品化权益，那么将该特定因素作为“在先权利”根据商标法第32条予以保护，对申请商标不予核准注册或对已注册商标宣告无效。其次，当他人未经授权使用了作品的特定因素，根据反不正当竞争法的一般条款予以禁止，并承担赔偿损失、消除影响等民事责任。 （一）商标授权确权案件中的作品商品化权益保护
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